但是最高法院通过审级制度可以统一下级法院的审查结论。
受制度环境的约束,司法改革在较长观察时段内似乎呈现某种周期循环特征。[53] (三)破除行政主导:转变领导决策与政治动员的方式 在本轮司法改革中去行政化、去地方化等方案有利于推动司法权依法独立行使、提升司法的权威性,就整体而言符合司法规律。
[26]在探索期和发展期,《法官法》于2001年得到修订,《人民法院组织法》也于2006年进行修订。两者既相互统一又有所差异。[23]2008年1月,法官助理制度的试点工作进一步扩展到814个人民法院。肇始于《一五纲要》的法官助理改革被视为实现法院人员分类管理的关键一步。(一)我国司法改革内卷化风险的理论基础 内卷化是为数不多的几个被认为对中国问题具有解释力,且在国际和国内学术界使用频率较高、影响广泛的概念。
[58]最终制度变迁能否发生或能否成为长期中稳定的制度安排,必须要考虑到这些会在制度变迁中利益受影响的群体的行为。(三)改革结果的成效非均衡 内卷化的典型特征是改革成效陷入无发展的增长或者无法质变的量变。抽象审查原本是欧洲大陆模式的特点,是指合宪性审查发生的场合不具有案件和争议性,而是假设某个立法违反宪法的情形下所开展的审查。
为了消除旧的司法系统中的人员的影响,欧洲大陆走上了建立专门的合宪性审查机关(无论是宪法法院还是宪法委员会)的道路。所谓宪法案件通常就是指合宪性审查(还包括德国式的宪法诉愿),而法律案件则以普通的刑事、民事、行政诉讼为主随着合宪性审查的功能越来越多地从维护法治统一走向保障个体权利,随之而来的就是合宪性审查的案件或者申请越来越多。启动抽象审查的主体也不限于当事人,还包括政府、议会中的少数派、监察官、检察官等等,甚至任何民众都有权提起。
根据学者的研究,受理技术不仅可以减轻诉累,还可以让法院选择良好的受理时机,尤其是一些社会争议性比较大的案件。组织—人事的民主正当性并非要求直接追溯到人民,间接也是可以的,但是不能断裂。
这一模式于1920年率先在奥地利建立,是指设立一个专门的合宪性审查机关来处理宪法问题,该机关的人员由专门的法官担任或者由普通法院中的最高法院、高等法院或者它们的专门法庭通过专门的程序来任命。这两者原本都是衡平法院的法律救济手段,后来进入了宪法。这两种抽象审查模式经常是重叠的,也就是说,如果一个原告去挑战一个立法的表面合宪性,他也经常会去寻求预先性救济。这一时期的特点是宪法法院等专门负责合宪性审查的机关的出现,其原因首先是对美国模式的反思。
抽象审查则与个案审理无关,单纯地对某个立法的合宪性提出质疑。后者是指对基本权利的侵害源自于普遍性的忽视或者其效力可能妨碍基本权利的行使,同时该宪法诉愿有足够的胜诉可能性或者明显看到诉愿人将在发回原审中胜诉的。但是该原则主要适用于合宪性审查程序采用对抗辩论制的国家,如果是采用非诉讼体制(比如书面审查)或者采用纠问体制(比如德国联邦宪法法院对于合宪性审查中的事实问题采取职权调查主义)的国家就很难适用该原则。虽然凯尔森认为合宪性审查与普通诉讼案件本质上都是三段论,但毕竟合宪性审查中,小前提是立法事实,而非个案事实。
对于前者,有些国家的合宪性审查机关不仅规定立法的最后期限,还试图代替立法机关来立法。实质—内容的民主正当性往往通过两个途径来实现,一是将立法权赋予人民选举产生的议会,并且用法律来约束其他国家机关。
(二)合宪性审查的发展特点 经过两百多年的发展,合宪性审查开始呈现出一些明显的特点。结果就是德国法官的政党属性比美国要弱,或者说,他们的政治立场是偏中立的。
但是这里面存在两个吊诡的问题,一是就像很多学者所指出的,反多数难题中最关键的在于,民主是否意味着多数?或者说,民主的定义问题。目前采纳这一模式的国家有英国及新西兰、加拿大、澳大利亚等受英国影响较大的国家,且都有强烈的议会主权倾向。这种情形通常发生在合宪性解释中,即合宪性审查机关为了避免使某个立法无效,从而尽可能将其解释为符合宪法,但是它并没有从既定的解释方案中去寻找,而是改变了立法的规范内涵。1.美国模式与欧洲大陆模式的靠拢 虽然合宪性审查存在七种模式,但目前采用国家最多的仍然是美国模式和欧洲大陆模式。但是一方面这种主观动机很难证明,另一方面,即使法官有这方面的考虑,他的判决也要接受法教义、方法和先例的约束和检验。后者是在立法草案审议通过后生效前来进行审查。
德国的具体审查则直接省略了当事人提起的环节(除非是在宪法诉愿中),而由普通法院向宪法法院提出。有的是受到国际压力,即融入跨国家或超国家共同体的需要,比如丹麦、瑞典、英国等国家,建立合宪性审查是为了将欧洲人权公约纳入国内法从而履行欧盟成员国的义务。
比如德国国会的法律事务委员会不仅可以对立法草案的合宪性提出建议,而且可以跟踪宪法法院的判决并向其后续的宪法决定提供建议。另一方面,事后审查中,中国发展出了颇具特色的备案审查制度。
应当说,议会的事先审查在大多数国家都存在。二是采取事先审查与事后审查、主动审查与被动审查相结合的方式,为各种审查模式提供了空间。
目前采取此种模式的主要有法国以及原属法国殖民地的一些国家,比如阿尔及利亚、科摩罗、吉布提、摩洛哥、莫桑比克等。比如在议会内阁制下,议会作为人民的代表机关是民主正当性链条中的必要一环,议会可以不是人民直接选举产生的,但是不能绕开它。有的只有民主化的要求(比如南非),有的既有民主化也有市场经济的需求(比如中东欧的后共产主义国家和前苏联国家)。为了消除旧的司法系统中的人员的影响,欧洲大陆走上了建立专门的合宪性审查机关(无论是宪法法院还是宪法委员会)的道路。
中国模式的难点在于如何对全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议进行合宪性审查。同时,与美国式的合宪性审查只有个案效力不同,集中型的合宪性审查结论具有普遍约束力。
第二个阶段是发展时期,从1920年奥地利和捷克建立宪法法院开始到冷战结束。分散型的合宪性审查模式的处理难度次之,因为分散型的合宪性审查并不否定立法的普遍效力,只是在个案中不予适用,所以仍然维护了法制定与法适用的区分。
(三)合宪性审查机关与普通法院的关系 对于将普通法院作为合宪性审查机关的国家来说,不存在协调两者关系的问题。这种模式根据审查机关的不同,具体又可分为:宪法法院模式,设立的国家有51个。
相对来说,议会审查型和英联邦模式的处理难度最小,因为此时合宪性审查机关也是立法机关,即使是后一任期的立法机关审查前一任期的立法机关的立法,也可以用新法优于旧法来解释,不存在合宪性审查机关篡夺立法权的问题。三是虽然合宪性审查机关兼具宪法解释权与法律解释权,但禁止个案监督避免了与普通法院之间的竞争。这种模式与英联邦模式的区别在于,并不需要法院的介入,也缺少与法院之间的对话。此外,介于两者之间的立法可以采取中度的审查强度。
合宪性审查经过了建立、发展和扩散三个阶段的发展,不仅呈现出美国模式与欧洲大陆模式相互靠拢、民主正当性不断增强、技术性不断提高等特点,同时也出现了合宪性审查机关与立法机关的关系协调、合宪性审查与政治的关系协调、合宪性审查机关与普通法院的关系协调等新情况与新问题。这两种选案模式都赋予合宪性审查机关对案件的裁量权,只不过美国式的裁量权更大(美国的调卷令甚至可以针对已经延误诉讼期限或基于其他理由程序不合法的案件进行受理)。
但对于其他合宪性审查模式来说,合宪性审查机关与普通法院的关系涉及到两个根本问题的区分。相应地,欧洲大陆模式和法国模式面临的困难最大。
这种合宪性解释权使得所有的普通法院变相地享有了合宪性审查权,也使得欧洲大陆模式中的合宪性审查分成了提交到宪法法院的合宪性审查和没有提交到宪法法院的合宪性审查两块,集中型变成了分散型。审查强度根据不同立法的领域,区分了立法机关的能力和合宪性审查机关的能力,从而使得合宪性审查权不会越俎代庖。